במאמר זה נמשיך לדון בהגנת תום הלב. נראה מתי עומדת למפרסם חזקה כי אכן פעל בתום לב, ומנגד מה הן הנסיבות שקיומן עלול להקים חזקת חוסר תום לב ולפעמים אף לשלול לחלוטין את הגנת תום הלב.
מתי עומדת למפרסם "חזקת תום לב"
כפי שראינו במאמר הקודם, ס' 15 לחוק קובע כי הגנת תום הלב תעמוד למפרסם כאשר מתקיימים שני תנאים: התנאי הראשון – הפרסום נעשה בתום לב (הראינו כי קשה להגדיר מונח זה בדיוק, אך באופן כללי הכוונה היא שהמפרסם האמין באמיתות הדברים, פעל במידתיות וזהירות ומבלי לחרוג מהדרוש לשם הגשמת המטרה). התנאי השני – הפרסום נעשה באחת הנסיבות הספציפיות המפורטות בסעיף 15 (הגנה על עניין כשר, תלונה בפני ממונה או רשות, הבעת דעה על אדם בתפקיד ציבורי וכדומה).
כיצד יוכיח המפרסם כי התקיים התנאי הראשון, דהיינו תום הלב? כאן בא סעיף 16(א) לחוק וקובע, כי למעשה המפרסם אינו צריך להוכיח זאת, אלא עומדת לרשותו חזקת תום לב. כלומר, בכל מקרה שבו מתקיים התנאי השני, דהיינו, הפרסום נעשה באחת הנסיבות הספציפיות האמורות לעיל (הגנה, הבעת דעה תלונה, הגנה וכו'), והפרסום אינו חורג מהתחום הסביר ביחס לנסיבה זו, עומדת למפרסם חזקת תום לב. ובלשון הסעיף:
"(א) הוכיח הנאשם או הנתבע שעשה את הפרסום באחת הנסיבות האמורות בסעיף 15 [כלומר, הנסיבות הספציפיות המפורטות בסעיף 15 – הגנה, תלונה וכו'] ושהפרסום לא חרג מתחום הסביר באותן נסיבות, חזקה עליו שעשה את הפרסום בתום לב".
מתי מתקיימת חזקה הפוכה – "חזקת חוסר תום לב"
בהמשך לאמור לעיל, בא סעיף 16(ב) וקובע כי בנסיבות מסוימות, נשללת חזקת תום הלב, ואדרבה, עומדת נגד המפרסם חזקה כי הפרסום נעשה שלא בתום לב. לפי הסעיף, חזקה לחוסר תום לב תקום אם מתקיים אחד מהמקרים הבאים: א. הפרסום היה שקרי והמפרסם לא האמין מלכתחילה באמיתות הפרסום. ב. הפרסום היה שקרי, והמפרסם לא נקט אמצעים סבירים לפני הפרסום להיווכח אם הפרסום אמת. ג. המפרסם התכוון באמצעות הפרסום לפגוע, במידה העולה על המידה הסבירה לשם הגשמת הנסיבות המפורטות בסעיף 15 (למשל, הפרסום נעשה כדי להגן על עניין אישי כשר של המפרסם, אך הוא נעשה בצורה שאינה פרופורציונלית לשם הגשמת מטרה זו).
ובלשון הסעיף: (ב) חזקה על הנאשם או הנתבע שעשה את הפרסום שלא בתום לב אם נתקיים בפרסום אחת מאלה: (1) הדבר שפורסם לא היה אמת והוא לא האמין באמיתותו; (2) הדבר שפורסם לא היה אמת והוא לא נקט לפני הפרסום אמצעים סבירים להיווכח אם אמת הוא אם לא; (3) הוא נתכוון על ידי הפרסום לפגוע במידה גדולה משהייתה סבירה להגנת הערכים המוגנים על-ידי סעיף 15".
[הערה: לכאורה, סעיף 16 אינו מתיימר להגדיר מהו תום לב, אלא רק קובע באלו תנאים קמה "חזקה" של תום לב (או חוסר תום לב). עם זאת, הפסיקה הכירה בסעיף 16 כסעיף שבמידה מסוימת גם מגדיר ומתווה מהו תום לב. בהתאם לכך, הגדירה הפסיקה את רכיב תום הלב בלשון הרע בהתאם לקני המידה של סעיף 16, וכפי שכותב השופט הנדל בדנ"א 2121/12 דיין נ' אורבך, פ"ד סז(1) 667, בפסקה 7: "… סעיף 16, שעניינו נטל ההוכחה בהקשר של תום לב, עשוי להיות לא רק כלל ראייתי אלא גם מפתח להבנת מהות ההגנה… בתמצית: על הפרסום להיות סביר, אין לפרסם דבר שהמפרסם לא האמין באמיתותו, יש לנקוט מראש אמצעים סבירים לשם בחינת אמיתות הפרסום, ואל למפרסם להתכוון לפגוע יתר על המידה…"].
מהם "אמצעים סבירים" לבירור האמת
ראינו שחזקת תום הלב נשללת כאשר המפרסם לא נקט "אמצעים סבירים" לבירור האמת לפני הפרסום. מהם אותם "אמצעים סבירים"? באופן כללי, הכוונה היא לפנייה לאנשים המכירים את העובדות, לעשיית מאמץ למצוא חומרים ומסמכים רלוונטיים וכיוצא בזה (אורי שנהר, דיני לשון הרע 270). עם זאת חשוב לזכור, כי התשובה לשאלה מהם "אמצעים סבירים", תלויה רבות בנסיבות העניין, ובמהות ההגנה שעליה מסתמך המפרסם. כך, למשל, כאשר הפרסום נעשה על ידי פניה למשטרה [והמפרסם מבקש להתגונן באמצעות הנסיבה שבסעיף 15(8) – פנייה לרשות מוסמכת], אין זה סביר כי נדרוש מאותו אדם לערוך חקירות פרטיות ומקיפות בטרם הפנייה למשטרה; לעומת זאת, כאשר מדובר בעיתונאי שפרסם ברבים כתבה נגד אדם [והוא מבקש להתבסס על הנסיבה שבסעיף 15(2) – היה בפרסום חובה מוסרית, חברתית וכו'], מטבע הדברים נצפה ממנו לנקוט את מירב הפעולות והמאמצים מצדו לבירור האמת (ר' שנהר, עמ' 269)[1].
[הערה – הדרישה לנקוט באמצעים סבירים להיווכח אם הפרסום אמת, רלוונטית גם כשמדובר בהגנה של הבעת דעה (סעיף משנה 15(4)). בפרט נכון הדבר כאשר ה"דעה" כוללת נתונים עובדתיים הניתנים להפרכה או אישוש ("לדעתי פלוני הרג את אלמוני ביום כך וכך"); אם המפרסם לא נקט אמצעים סבירים כדי לבדוק זאת, עשויה לקום חזקה לחוסר תום לב (ר' שנהר, עמ' 320)].
האם יש חובה לפנות לקבלת תגובה בטרם הפרסום? האם זהו תנאי הכרחי להגנת תום הלב?
אמנם אין בחוק הוראה מפורשת וספציפית לפיה המפרסם חייב לפנות לקבלת תגובה בטרם פרסום, אך הכלל המקובל הוא שמטבע הדברים, אי פנייה לקבלת תגובת הנפגע תיחשב באופן רגיל לאי נקיטת אמצעים סבירים לבירור האמת. עם זאת, אין זה כלל מוחלט, וייתכנו מקרים שבהם גם בלי פנייה לקבלת תגובה ייחשב המפרסם כמי שנקט אמצעים סבירים לבירור האמת (ר' ביתר פירוט בהערה)[2].
לאידך גיסא, כאשר מפרסם כן פנה לנפגע בטרם הפרסום, והנפגע סירב להגיב, רשאי המפרסם לראות בעצם הסירוב "אמצעים סבירים" לבירור הפרסום[3].
נסיבות שבהן החוק שולל לחלוטין את הגנת תום הלב
סעיף 17 לחוק קובע, כי יש מקרה אחד, שבו לא רק שקמה "חזקה לחוסר תום לב", אלא נשללת באופן מוחלט הגנת תום הלב.
כבר כאן נדגיש כי מקרה חריג זה (שמיד נראה מה הוא) מתקיים רק כאשר המפרסם הוא "אמצעי תקשורת", ולא כאשר המפרסם הוא מפרסם רגיל! ובלשון סעיף 17:
"(א) פורסמה לשון הרע באמצעי תקשורת, לא תעמוד הגנת תום לב לעורכו, למי שהחליט בפועל על הפרסום או לאחראי על אותו אמצעי תקשורת אם הנפגע, או אחד הנפגעים, דרש ממנו לפרסם תיקון או הכחשה מצד הנפגע, ולא פרסם את התיקון או ההכחשה בכותרת מתאימה במקום, במידה, בהבלטה ובדרך שבה פורסמה אותה לשון הרע, ותוך זמן סביר מקבלת הדרישה ובלבד שהדרישה היתה חתומה בידי הנפגע, שהתיקון או ההכחשה לא היה בהם משום לשון הרע או תוכן בלתי חוקי אחר, וארכם לא חרג מתחום הסביר בנסיבות. (ב) היה הפרסום בעתון המופיע בתדירות פחותה מאחת לשבוע, יפורסמו התיקון או ההכחשה, לפי דרישת הנפגע, גם בעתון יומי".
כלומר, המקרה החריג שבו נשללת באופן מוחלט הגנת תום הלב, הוא כאשר מתקיימים התנאים הבאים: א. הפרסום היה באמצעי תקשורת. ב. הנפגע שלח דרישה חתומה אל המפרסם, ובה הוא דורש לפרסם את עמדתו, דהיינו, דרישה לפרסם תיקון או הכחשה מצד הנפגע. ג. המפרסם נמנע מלעשות כן, כלומר, הוא נמנע מלפרסם את עמדת הנפגע, או שכן פרסם אותה אך לא "בכותרת מתאימה במקום, במידה ובהבלטה ובדרך שבה פורסמה אותה לשון הרע" ולא בתוך "זמן סביר מקבלת הדרישה" [עם זאת, הסעיף מסייג זאת בכך שאין צורך להיענות לדרישה אם פרסום עמדת הנפגע חורג מהסביר בנסיבות, או שפרסום עמדת הנפגע הוא בעצמו לשון הרע או שיש בו תוכן בלתי חוקי אחר].
חשוב להבין, שאין הכוונה לכך שהנפגע יכול להכריח את המפרסם לתקן את כתבתו ולפרסם שהיא שגויה. הדרישה המדוברת היא בסך הכול להביא ולשקף את עמדת הנפגע. בהתאם, הנפגע צריך לשלוח את דרישתו כראוי, ולדרוש כי יפורסם תיקון או הכחשה מצד הנפגע; לעומת זאת, אם הנפגע יציג דרישה גורפת להציג תיקון או הכחשה מצד המפרסם (כלומר, הנפגע ידרוש כי המפרסם יאמר שהוא מתנצל או חוזר בו), אין זו הדרישה שסעיף 17 מכוון אליה, ולא יהיה בהתעלמות של המפרסם מדרישה זו כדי לשלול את חזקת תום הלב [רע"א 6557-20 ערוץ 10 נ' מירי רגב 13.3.24, סעיף 90 לפסק דינו של השופט גולדברג, ור' שם מקורותיו].
[הערה: באופן כללי ולמען הסר ספק, ברור שאדם רשאי להגיש תביעת לשון הרע כצעד מיידי, גם בלי שיפנה אל המפרסם בדרישה כנ"ל; אולם, כדאי לנפגע לשקול זאת היטב: ראשית, הוא מקריב בכך את היתרון שמקנה לו סעיף 17 הנ"ל (שלילת הגנת תום הלב). שנית, בשלב פסיקת הפיצוי, הוא מסתכן באפשרות שבית המשפט יקבע, כי הנפגע לא עשה די כדי להקטין את נזקו, ועל כן יש להפחית מהפיצוי שהוא זכאי לו. למעשה, הפסיקה אינה אחידה בעניין זה (דהיינו, בשאלה אם אי פנייה אל המפרסם עשויה להפחית משיעור הפיצוי) – ראו הדעות אצל שנהר, עמ' 398].
הערות שוליים:
[1] כפי שמסכם שנהר, "האמצעים הסבירים שאותם יש לנקוט לצורך בירור האמת בטרם יפורסם דבר לשון הרע משתנים ממקרה למקרה על פי הנסיבות והם נגזרים בין היתר מההגנה הספציפית שלתחולתה טוען המפרסם. כך, למשל, נפק, כי לא יהיה זה סביר לדרוש מאדם המגיש תלונה במשטרה… לערוך חקירות פרטיות בטרם יגיש את תלונתו. כאשר מדובר בפרסום עיתונאי, העיתונאי המביא את הסיפור מצוי לרוב בלחץ זמן כבד, אולם נראה שעובדה זו אינה מצדיקה עשיית פרסום העלול לגרום פגיעה קשה באדם, מבלי לנקוט אמצעים סבירים כדי לוודא את נכונות הידיעה" (ר' שם את המקורות בפסיקה).
[2] כפי שמסכם שנהר, עמ' 272-271: "מפרסם זהיר צריך לפנות בדרך כלל אל מי שעלול להיפגע מהפרסום ולבקש את תגובתו. הימנעות מקבלת תגובת הנפגע עשויה להחשב כאי נקיטת אמצעים סבירים כדי לברר את אמיתות הפרסום ולהקים לתובע את חזקת העדר תום הלב. עם זאת, ייתכנו מקרים שבהם לא יהיה טעם בפנייה לקבלת תגובה מהנפגע, או שהבדיקות האחרות שנעשו לא יחייבו קבלת תגובה. גם כאשר מדובר בהגשת תלונה במשטרה אין צורך לאמת את התלונה קודם לכן אצל הנפגע. החובה לפנות אל הנפגע ולבקש את תגובתו ערב הפרסום, כאשר בעבר התקבלה כבר תגובת הנפגע, תלויה בתגובתו הקודמת של הנפגע ובמכלול הנסיבות" [לדיון רחב במשמעות אי פנייה לקבלת תגובה, ראו גם: ת"א (מחוזי ת"א) 1972-08-14 אלמוני נ' אתאלי (28.5.19). שם, אי הפנייה נתפסה כפוגעת בחזקת תום הלב].
[3] שנהר, עמ' 272: "כאשר המפרסם פונה אל הנפגע ומבקש את תגובתו וזה מסרב להגיב, עשויה עצם הפניה להיחשב כנקיטת אמצעים מספיקים לבירור האמת, שכן 'מי שמסרב להגיב אינו יכול להלין, לאחר מעשה, כי המפרסם לא נקט בדרכים חלופיות כדי לעקוף את המחסום אותו יצר במו ידיו מכוח סירובו. עם זאת נראה, כי כאשר מקציבים לנפגע זמן קצר במידה בלתי סבירה כדי להכין את תגובתו, לא יזקוף בית המשפט לחובתו של הנפגע את סירובו להגיב בנסיבות כאלה".
